La hipótesis de interrupción del trabajo por enfermedad, fue tratada por esta Ley en su artículo 8º, disponiendo que
3.- Esta última disposición fue modificada por el art. 21 de la Ley Nº 14.407, referente a otorgamiento de licencias y subsidios por causa de enfermedad de los trabajadores beneficiarios del "seguro de enfermedad"; el cual estableció que
4.- El concepto de esa norma es que el período de enfermedad no se computa a los efectos del art. 4º de la Ley Nª 12.590; pero, habida cuenta de que en muchos casos las vacaciones se otorgan simultáneamente a todos los trabajadores de una empresa - lo que implica asueto por un período uniforme - los días de ese asueto que no tuvieren remuneración por no haberse generado licencia, a causa de ausencia por enfermedad, pudieran dar lugar a alguna forma de subsidio a cargo del propio Seguro de Enfermedad.
Solución que nunca fue aplicada por el Seguro de Enfermedad administrado por los diversos organismos estatales a que esa administración fue asignada (ASSE, DGSS y BPS); pero sí lo ha sido por alguno de los Seguros de Enfermedad privados, creados conforme al Cap. X de la misma Ley Nº 14.407; en un ejemplo más del mejor nivel de prestaciones que es posible lograr mediante esa administración privada.
5.- La cuestión que nos ocupa se suscitó a raíz de la ratificación del Convenio Internacional del Trabajo Nº 132, aprobado en la 53ª Conferencia Internacional del Trabajo (1969); que revisó el anterior Convenio Nº 52 de 1936, sobre vacaciones anuales.
Por una parte, en base a que el párrafo 4 del art. 5º de ese Convenio dispuso que la enfermedad no se consideraría como interrupción del trabajo "durante el período de servicio" , "en las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado".
Se trata, obviamente, de una cuestión distinta del objeto de este documento; aunque es pertinente consignar que de ninguna manera esa doctrina puede compartirse, y en ese sentido cabe remitirse, entre otros elementos, a los fundamentos expuestos en la Sentencia Nº 25, de 20/6/90, de la Suprema Corte de Justicia, verdadero ruling case, publicada en "Fallos de Casación" recopilados por el Dr. Torello, (Vol. II, 1990-1991, Bs.As., Depalma, 1993, págs. 223/230).
Y, en consecuencia, fundamentar la conclusión de que, independientemente de la no admisibilidad de la "teoría de la incorporación" , de todos modos ese párrafo 5.4 nunca podría afectar la vigencia del art. 21 de la Ley Nº 14 407.
8.- En realidad, la doctrina laboralista académica nacional - que se lanzó a proclamar la derogación del art. 21 de la Ley N 14.407 en base al texto del numeral 4º del artículo 5º del Convenio OIT 132 - ha prescindido absolutamente de analizar la cuestión de si verdaderamente existe equivalencia de contenido entre "período de servicio" en el contexto de ese Convenio, y la empleada por el art. 4º de la Ley Nº 12.590, como tiempo de generación de vacaciones anuales y de duración de las mismas.
Sin embargo, el análisis cuidadoso y objetivo de los antecedentes de dicho Convenio, evidencia que la expresión "período de servicio" que se menciona en el citado art. 5.4 del Convenio Nº 132 - y del que, en realidad, trata todo el artículo 5º - no tiene correspondencia con el periodo de actividad computable en nuestra legislación para determinar la duración de las vacaciones anuales.
En efecto, el "período de servicio" es equivalente a lo que en el contexto del Convenio se considera como período de calificación; y no a lo que en nuestra legislación es período a considerar para fijar la duración de las vacaciones.
El período de calificación responde a un concepto que no tiene recepción en nuestra legislación, pero sí en la gran parte de los países integrantes de la Conferencia Internacional del Trabajo; consiste en el requisito de haber cumplido un mínimo inicial de tiempo de servicios en un empleo, para adquirir el derecho mismo a tener vacaciones. Ello se corresponde con la circunstancia de que, una vez obtenido el derecho, las vacaciones se extienden siempre por un mismo lapso, generalmente de dos semanas.
9.- La cuestión resulta absolutamente esclarecida, si se estudian debidamente los documentos correspondientes a los Informes VI-(1) y VI-(2) de la 53ª Conferencia Internacional del Trabajo (1969) , en la cual se aprobó en definitiva el Convenio OIT 132.
Por ejemplo, en el índice preliminar del Informe VI-(1), se distingue claramente el Capítulo III, referente al "Período de calificación", del Capítulo IV referente a "Duración de las vacaciones".
Dentro del capítulo III, existe un apartado rotulado "Interrupciones del trabajo durante el período de servicio"; en tanto que es en el Capítulo V, titulado "Métodos para determinar las vacaciones" en que se trata de los "Sistemas para definir la duración de las vacaciones" y la "exclusión de los días de enfermedad", que el Convenio no considera en cuanto al tiempo de servicios computables, sino en cuanto al período de las vacaciones mismas; es decir, respecto de la cuestión de si el trabajador que enferma durante sus vacaciones, computará igualmente esos días como vacaciones.
10.- Para una adecuada comprensión del tema, en cuanto el concepto de "período de servicio" debe ser entendido en el contexto internacional, referido a los diversos regímenes que fueron considerados en la elaboración del Convenio OIT Nº 132, es preciso tener presente algunos antecedentes que aparecen reseñados en la pág. 23 del Informe VI-(1) cuyo párrafo 46 expresa que el otorgamiento de vacaciones anuales depende del modo en que se reglamenta "el período de calificación" ; y agrega que ya en el Convenio Nº 52, de 1936, se especificaba el requisito de que, para tener el derecho mismo a hacer uso de vacaciones, los trabajadores debían cumplir un año de servicios contínuos. Por su parte, la Recomendación de 1936 - que tradicionalmente se dicta en paralelo con los Convenios para cubrir puntos en que no existe en la Conferencia un grado de consenso que permita obtener su ratificación - fue la que introdujo el concepto de que en este período de calificación no se viera afectada la continuidad del cómputo por las interrupciones originadas, entre otros motivos, en enfermedad. (Párrafo 48 del Informe VI-(1) ).
Todo el contexto del Informe ilustra acerca del sentido en que en esta parte se habla del "período de servicio", en el entendido de que se trata del servicio que concurre a conformar el período de calificación, que resulta indispensable para acceder al derecho mismo a las vacaciones. Así, el párrafo 48 habla del "número de días que una persona deberá haber trabajado para tener derecho a vacaciones".
Luego de que los párrafos 51 a 59 analizan la situación en los distintos países en cuanto a la duración del período de calificación, a partir del párrafo 60 se expone la situación en cuanto a las interrupciones admitidas del período de calificación.
Se explica allí que, siguiendo las Recomendaciones 47 y 98, muchos países habían establecido en sus legislaciones internas el principio de que las interrupciones del trabajo "no tendrán efecto sobre la adquisición del derecho a vacaciones. "
A su turno, en el párrafo 49 se distinguen por una parte la cuestión de la existencia y duración de un período de servicio que constituye un requisito de calificación para la adquisición del derecho a tener vacaciones, de la cuestión de si ese período debe ser de servicio efectivo, o admite computar alguna clase de interrupciones.
11.- Lo que es importante percibir, es que en el Derecho comparado tomado en cuenta para redactar el art. 5º del Convenio Nº 132, el no cumplimiento del período de calificación - que es lo que en el Convenio constituye el "período de servicio" - como principio general, no da derecho a vacaciones de ninguna duración.
Y, correlativamente, cumplido el período de servicio equivalente al período de calificación, las vacaciones a que ello da derecho tienen la misma duración, independientemente de que ese período sea de servicio efectivo en su integridad, o haya tenido interrupciones admitidas por el art. 5.4 del Convenio.
12.- La cuestión que mereció la atención en la elaboración del Convenio, en cuanto al período de servicio, en consecuencia, fue la de propiciar que, en caso de no cumplirse el período de calificación o duración mínima del período de servicio, de todos modos se reconociera un derecho a vacaciones pero de menor duración, proporcional al servicio efectivamente cumplido (cuyo caso, no se analizó en la Conferencia, según los informes, respecto de la cuestión de no descontar ausencias por enfermedad, sino de otras hipótesis, como principalmente la pérdida del empleo).
Lo cual ilustran los párrafos 53 y 54 del Informe VI-(1), y las llamadas correlativas de pág. 25.
Resulta claro, asimismo, en consecuencia, que al analizarse en este Informe el tema de "Interrupciones del trabajo durante el período de servicio" - que es el tratado en el Art. 5.4 del Convenio - párrafos 60 y siguientes, de lo que se trata es, precisamente, de si tales interrupciones serían o no determinantes de que se tuviera por cumplido ese requisito, y, en consecuencia, lo que es relevante al caso, la enfermedad - aún breve - pudiera determinar, no una disminución de la duración de las vacaciones, sino la pérdida total de ellas.
13.- En ese sentido, es de señalar que en el Informe se analizan otras posibles causas de no configuración del período de servicio que permite calificar para adquirir derecho a vacaciones, distintas de la enfermedad, pero cuya mera consideración conduce a apreciar el verdadero sentido que esta cuestión tiene en el Convenio.
Así, en el párrafo 61, se analiza la posibilidad de tener por computado el período de servicios calificante, en caso de haberse superado un cierto porcentaje del mismo. En el 65, se examina la cuestión de si las propias vacaciones gozadas en el año anterior deben excluirse para computar el período de calificación. En el 66, el tema de las ausencias del trabajo por cuestiones de origen familiar. En el 67, la cuestión de las ausencias para dar cumplimiento a obligaciones relacionadas con el servicio militar.
En el 68 las determinadas por el cumplimiento de deberes cívicos. En el 69, las ausencias por actividades sindicales. En el 70 las derivadas de huelgas. En el 71, las originadas por el paro y el desempleo. En el 72 las situaciones resultantes de cambios en la propiedad o dirección de la empresa. En el 73, por motivo de estudio o realización de cursos.
14.- La cuestión de la computabilidad de las ausencias por enfermedad, se analiza en los párrafos 62 y 63, en que se expone la diversidad de situaciones en los diversos países.
Es el párrafo 62 el que señala que "Entre las causas individuales de interrupción del trabajo, la ausencia por enfermedad o accidente es la que con más amplitud se reconoce que no tiene efectos sobre la continuidad del servicio que da derecho a vacaciones pagadas" . Es decir, sin el cual no se disminuye su duración, sino que no existe ningún derecho a vacaciones.
En particular, la llamada 1 de la pág.28, ilustra claramente los casos de países que tienen períodos de calificación, como tiempos mínimos de servicio para adquirir el derecho, tales como Argentina, Israel, Perú, y Viet-Nam.
Ello conduce a que, al formular las conclusiones, en el párrafo 76 (pág. 32), se advierta que la gran variedad de situaciones y de las soluciones legislativas informadas, determina que, en consideración al objetivo siempre presente de tratar de obtener un importante número de ratificaciones, que lleguen al mínimo requerido para que el Convenio entre en vigencia, "no es posible establecer una lista de los diferentes tipos de interrupción que podrían admitirse en un gran número de países y se deduce claramente de las memorias de los gobiernos, que todo intento de tratar de esta cuestión en el ámbito internacional tendrá que basarse en medidas de gran flexibilidad, tanto en lo que respecta a la enumeración de las diferentes clases de interrupciones como en lo relativo a la duración máxima admitida para las mismas." (Párrafo 79, in fine, pág.33).
La evidencia de que, de lo que se trataba, entonces, era de la incidencia de las interrupciones - incluyendo la causada por enfermedad - en el período de servicio que califica para adquirir derecho a vacaciones (y no para determinar su duración), surge claramente del párrafo 76, en el cual se expresa la importancia que reviste el período de calificación, en cuanto de él depende que, a pesar del objetivo de que el Convenio fuera aplicable a la gran parte de los trabajadores, "las condiciones referentes al período de calificación son las que pueden hacer que el número de trabajadores que efectivamente disfruten de vacaciones constituya sólo una fracción de la población trabajadora total" . (Pág.32).
15.- Esas consideraciones han sido - fuera de toda duda - las que condujeron a que, en definitiva, si bien en el art. 5.4 del Convenio se logró incluir la ausencia por enfermedad como una de las causales de no interrupción del período de servicio de calificación - que es el único al que, en el contexto del Convenio y de todos sus antecedentes, se hace referencia a "período de servicio" - eso se logró merced a la salvedad de que ello tendría lugar "en las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado" .
Esta remisión clarísima a la salvaguardia de que el concepto general de no excluir el tiempo de enfermedad del cómputo del período de servicio de calificación, pudo incluirse en una forma que habilita una total flexibilidad; en conformidad con las múltiples situaciones nacionales constatadas que se exponen en el párrafo 62 del Informe VI-1, tales como la exigencia de un previo período de servicios (Dinamarca), la limitación del tiempo de enfermedad computable (Israel, Grecia, Marruecos, Nueva Zelanda, etc.), la admisión solamente de la enfermedad que determine cobertura por la seguridad social (U.R.S.S.) o el cómputo de otros servicios anteriores (Nicaragua), y otros.
16.- En definitiva, el art. 5.4 del Convenio, remite a la legislación nacional la forma de computar para el período de calificación el tiempo abarcado por eventual enfermedad. Lo cual - aún en el caso de que se asimilara el período de servicio (inexistente en nuestra legislación en cuanto no se exige un tiempo mínimo para adquirir derecho a vacación proporcional), al período de actividad que genera derecho a determinado tiempo de licencia anual - implica que el Convenio remite a lo establecido por el art. 21 de la Ley Nº 14.407. Que, en puridad, no dice que el tiempo de certificación de enfermedad no genere vacaciones anuales, sino que no genera días de vacaciones pagados por el empleador; pero podrá generar su pago a cargo del Seguro de Enfermedad, si éste así lo dispone en base a sus posibilidades financieras (situación efectivamente ocurrida en algunos Seguros Convencionales de Enfermedad, como el de la Industria Química).
Conclusión, esta última, a la que han arribado algunas sentencias, que precisamente no adhirieron a la tesis sustentada por buena parte de la doctrina laboralista, sino que advirtieron la remisión que el Convenio realizara a la legislación nacional, concluyendo en que ello valida plenamente la vigencia del art. 21 de la Ley Nº 14.407.
17.- En realidad, ocurre que los informes de los gobiernos contenidos en el Informe VI-(2), que vertebraron el Convenio, en función de las características generales de la estructuración del sistema de vacaciones anuales, no consideran el asunto en términos equivalentes a los de la legislación uruguaya; que carece de período de calificación y admite la existencia de un derecho a vacaciones sin requisito de tiempo mínimo de servicios; frente al régimen de duración rígida del período de vacaciones una vez adquirido el derecho y en el cual - por lo tanto - la cuestión se plantea, en el muy mayoritario Derecho Comparado, en términos no congruentes con nuestro sistema.
Así ocurre que en el párrafo 132 del Informe, se expresa que se analiza allí la prohibición de computar los días de enfermedad como parte de la vacación misma; porque "los efectos de la enfermedad sobre el período de calificación se examinaron antes en los párrafos 62 y 63".
Pero el problema de los efectos de la enfermedad sobre un período de trabajo en función del cual se determina, no la existencia del derecho a una vacación de duración fija, sino la duración de unas a vacaciones de extensión proporcional, no se examinó en ningún momento a los efectos del Convenio OIT 132, por la sencilla razón de que ése método - que al parecer sólo se aplica en Uruguay - no fue considerado en su texto.
18.- La disparidad del sistema nacional con el modelo general, queda en evidencia al examinar en el Informe VI-(2) las respuestas dadas por los Gobiernos, en función del Informe VI-(1) y su cuestionario; y en particular la disonancia de las pocas respuestas del gobierno del Uruguay, con la gran mayoría de los demás países.
Ocurre así que el Gobierno del Uruguay, que no respondió a casi ninguna de las preguntas, no lo hizo tampoco a la pregunta 6ª (pág. 27) relativa a "¿Se considera que el nuevo convenio debería establecer que toda persona cuyo período de servicio en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de las vacaciones prescriptas anteriormente tendrá derecho, respecto de aquel año, a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en ese año?" Pregunta que, indudablemente, se refería al período de calificación, que por no existir en nuestro sistema, no admitía respuesta alguna.
Pero sí respondió a la pregunta Nº 7.1 (Pág. 31) relativa a si "el nuevo convenio debería disponer que puede fijarse un período mínimo de servicios para tener derecho a vacaciones pagadas?" ; y lo hizo negativamente, afirmando que "Se deben conceder vacaciones en proporción a los días trabajados hasta el 31 de diciembre de cada año", (pág. 34), lo que simplemente importó recoger el criterio de la Ley Nº 12.590.
19.- Consecuencia de todo ello, fue que en el texto final del Convenio, el art. 5º haya dividido los temas relativos al período de calificación - que es su objeto - mencionado como tal en el apartado 5.1 al establecer que se podría exigir tal período (no tendría sentido si no se refiriera a un requisito de adquisición del derecho mismo - y nuestra legislación no lo ha establecido), y aludido luego conceptualmente en el 5.3 al disponer que la manera de calcularlo quedaría librada a ser "determinada en cada país por la autoridad competente".
De tal manera, resulta claro que el párrafo 5.4, al que se intenta referir al cómputo de las ausencias por enfermedad a los efectos de determinar la cantidad de días de vacaciones conforme a nuestra legislación, en realidad lo que determina es que las ausencias por enfermedad sean computadas "como parte del período de servicio" requerido para configurar el período de calificación, que es a lo que se refiere exclusivamente todo el artículo 5 del Convenio en cuestión.
Pero en ninguna parte el Convenio se dirige a regular la cuestión de si las ausencias por enfermedad se computan o no para los tiempos de actividad que se consideran en nuestro régimen, que carece de período de calificación, para determinar la duración de las vacaciones; que no consiste en un período de duración fija, sino en un tiempo dependiente del servicio prestado.
20.- Todo ello conduce, en conclusión, a que en definitiva el Convenio OIT 132, además de no constituir una norma de derecho interno equivalente a la Ley y por lo tanto no haber podido ser modificativa de las normas de la Ley Nº 14.407, art. 21; tampoco contuvo ninguna disposición que, constituya una norma "pasible directamente de aplicación" al tema, por su contenido sustancial, al decir de la Suprema Corte de Justicia en su ya citada sentencia Nº 25/90, ni que sea contradictoria con el art. 21 de la Ley Nº 14.407.
Por otra parte, el propio apartado 5.3 recoge el concepto generalmente aplicado en los Convenios, que para facilitar las ratificaciones y el ámbito de universalidad a que ellos aspiran, siempre incluyen la salvedad de que sus términos programáticos sean aplicados "conforme a la legislación nacional" o "por las autoridades competentes". Lo que, en nuestro régimen, importa remitirse al contenido de la Ley Nº 14.407.
21.- El correcto entendimiento del artículo 5.4 del Convenio OIT 132, en consecuencia, en relación a nuestro país, implica:
1º) En el Uruguay no existe "período de calificación" ; y por lo tanto ese párrafo no resulta aplicable.
2º) El "período de calificación" o "período de servicio" - que en el contexto del Convenio son expresiones equivalentes - consiste en un lapso temporal que transcurre en el inicio de la incorporación al empleo, generalmente de dos años pero en algunos casos de tres años; que debe cumplirse para adquirir el derecho mismo a disponer de vacaciones. Y, por lo tanto, es un período que para cada empleado y en cada empleo, transcurre por única vez.
3º) Como regla general, las vacaciones anuales en la mayor parte de los países consisten en un período fijo, principalmente de dos semanas, que además es simultáneo no sólo para todos los trabajadores de una misma empresa, sino por lo menos para la mayor parte de las empresas que admiten interrumpir su actividad en esa forma (como ocurre, según es notorio, en España en el mes de agosto, por ejemplo).
4º) La norma del art. 5.4 del Convenio se dirige a que la ausencia por enfermedad ocurrida durante ese inicial período de servicio computable para quedar calificado para tener vacaciones, no sea descontada; pero la forma de llevar a cabo eso se deja librada a la legislación nacional, en tanto surge de los antecedentes documentales de su elaboración, que se apunta a que se otorgue igualmente una vacación menor, proporcional al servicio efectivamente realizado.
5º) En consecuencia, el art. 5.4 del Convenio OIT 152 trata de una cuestión distinta de la tratada por el art. 21 de la Ley Nº 14.407; y no tiene punto de conexión jurídica con este último, en razón de que la cuestión de ese art. 5.4 no existe en nuestra legislación.
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