Alcance y efectos de la declaración
de inconstitucionalidad obtenida por vía de acción

por

Ángel S.Caviglia e Isaac José Gorfinkiel

Artículo publicado en La Justicia Uruguaya, Tomo XXXI, Doctrina, pp.9 a 17 (escrito en 1953)

El presente artículo fue escrito cuando los autores preparábamos nuestro examen de Derecho Constitucional II, en 1953, al año siguiente de la entrada en vigencia de la Constitución que introdujo en nuestro Derecho la acción declarativa de inconstitucionalidad de las leyes. Pensamos que fué, en el tiempo, el primer análisis lógico-jurídico de un tema que, en definitiva, se refiere a la legitimación pasiva en este tipo de accionamiento.

El transcurso del tiempo - 55 años al incorporarlo en Internet - no parece haberle quitado, ni actualidad al tema, ni validez jurídica a sus conclusiones; a pesar de que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia lo ha citado para sentar una concepción distinta. Pero los hechos actuales, y especialmente las actividades no sólo jurisdiccionales cumplidas en torno al tema, ameritan esta inserción; dado que la publicación originaria forma parte de un tomo de La Justicia Uruguaya que probablemente sólo atesoran abogados provectos o algunos Estudios tradicionales.

Tal vez los tiempos o las circunstancias permitan, en algún momento próximo, realizar un nuevo análisis del tema, tomando en consideración la jurisprudencia de este largo medio siglo transcurrido desde que Justino nos tomó examen, allá por 1953; y también evaluando la forma en que esta acción pudo contribuir a la intangibilidad de unos valores esenciales de la Constitución, y de la Nación, que actualmente no parecen ser muy sentidos por una parte de la sociedad.

A.S.C.

Selector para ir a cada tema y retornar al principio.
(Las llamadas insertas en el texto tienen un envío y un retorno al texto)

1 - Introducción
2 - Antecedentes nacionales. Proyectos y doctrina nacional
3 - Formas de interposición. Requisitos de titularidad
4 - Objeto
5 - Alcance y efectos de la declaración. Planteo
6 - Bases para su resolución.
7 - Resolución
8 - Continuación
9 - Procedimiento
10 - Consecuencias
11 - Continuación
12- Continuación
13 - Conclusión
14 - Llamadas insertas en el texto

1 - Introducción

uestra Constitución responde a una concepción democrático-liberal del Estado, en la cual el individuo, al igual que todos los órganos públicos, actúan sometidos a un ordenamiento jurídico que trata de encauzar todas las actividades bajo el imperio de la norma, asegurando así el equilibrio entre la libertad individual y el ejercicio del poder público.

Acorde con ello, la propia Constitución organiza un sistema amplio de contralor de todos los actos del poder publico, como forma de asegurar la vigencia de esa concepción, dentro del cual el contralor de constitucionalidad cumple una finalidad fundamental: busca garantizar la armonía y estabilidad del ordenamiento jurídico, manteniendo la preeminencia de la norma constitucional sobre la norma legal.

No es el objeto de este trabajo el estudio total del contralor de constitucionalidad. Nos hemos de circunscribir a dilucidar el alcance y efectos de la declaración de inconstitucionalidad, pues entendemos que la efectividad del instituto, la forma como él cumpla la finalidad buscada de proteger el orden constitucional frente a la actividad legislativa, dependerá en gran parte la eficacia que se reconozca a la decisión que declara la inconstitucionalidad de una ley.

Este tema, que hasta 1952 planteaba pocos problemas en nuestro Derecho, se ha visto complicado por la introducción, en la Constitución de dicho año, de la acción de inconstitucionalidad, o sea, la posibilidad de accionar directamente ante la Suprema Corte, solicitando dicha declaración, y no solamente de oponer la inconstitucionalidad como defensa en un proceso contradictorio en trámite. La mayor dificultad que ello trae al problema hace que debamos prestarle preferente atención al estudiar los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, para determinar hasta que punto la reforma señalada importa una mayor garantía para libertades individuales.

La delimitacion de los alcances de la declaración pronunciada por la Suprema Corte de Justicia habrá de incidir necesaria y directamente sobre problemas procesales, tales como los requisitos de titularidad de la acción (legitimación activa) y la naturaleza jurídica de los procedimientos seguidos ante la Corte.

Se trata de un tema poco estudiado por la doctrina nacional, (1) donde por otra parte, los aportes de la doctrina extranjera, entre la cual la norteamericana reviste especial interés teórico, son poco aprovechables, ya que estudian y comentan disposiciones y ordenamientos muy diferentes a los nuestros.

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2 - Antecedentes nacionales. Proyectos y doctrina nacional.

l problema al cual queremos limitar preferentemente nuestro estudio, esto es, el "alcance y efectos de la declaración de inconstitucionalidad obtenida por vía de acción", no se plantea en nuestro país sino a partir de la reforma de 1951.

Durante la vigencia de las Constituciones de 1830 y 1918, no existía texto alguno sobre contralor de inconstitucionalidad. Ello llevó a muchos comentaristas a sostener que le estaba vedada al Poder Judicial la posibilidad de declarar inconstitucionales, y por tanto inaplicables, las disposiciones legales que colidieran con el texto constitucional.

Sin embargo, la tesis que primó y que entendemos acertada, era la contraria, y se fundaba en la propia naturaleza de la función que cumple el Poder Judicial: la función jurisdiccional, que consiste no sólo en la resolución de contiendas o conflictos de intereses entre personas, sino también en la resolución de contiendas entre normas de diversa o igual jerarquía, resolviendo cuál de ellas ha de primar. Era evidente que, aún a falta de texto expreso, podía admitirse sin dificultad que cualquier juez, en ejercicio de sus competencias normales, cuando en un litigio sometido a su conocimiento procedía la aplicación de una ley que él consideraba inconstitucional, podía declararlo así y en consecuencia, no aplicarla.

Ello era, en ultimo término, parte de una de las etapas en la formulación de la sentencia: la de determinar qué normas de derecho objetivo eran aplicables al caso sub-judice, emitiendo juicio acerca de su vigencia y adecuación a las normas superiores. No obstaba a ello la atribución que la Constitución hacia a la Asamblea General de competencia exclusiva para interpretar la Constitución, pues esa interpretación era la "generalmente obligatoria" que de ningún modo impedía la interpretación de alcance particular que debe hacer todo órgano encargado de aplicar una ley.

Admitida esta tesis, es evidente que no se planteaban mayores problemas en cuanto a la eficacia, extensión y limitaciones de la declaración de inconstitucionalidad: ella estaría contenida en la misma sentencia que resolvía un litigio y sus efectos estarían determinados por los límites de persona, causa y objeto.

Los proyectos presentados a la Constituyente de 1917 dando entrada al recurso de inconstitucionalidad, no admiten el planteamiento de la inconstitucionalidad sino como defensa en un juicio pendiente en el cual se pretendía aplicar una ley presuntamente inconstitucional; con lo cual tampoco se plantean a sus autores mayores problemas al establecer la eficacia de la declaración: será la misma que la de la sentencia.

De esos proyectos reviste importancia el de Horacio Jiménez de Aréchaga, quien debió inspirarse sin duda en el recurso de amparo instituido poco antes por la Constitución mejicana de 1917 y cuyo texto será objeto de estudio mas adelante.

Sin embargo, ninguno de esos proyectos fue aceptado en definitiva, y el problema quedó planteado en los mismos términos que bajo la Constitución del 30.

Es en la Constitución de 1934 que se establece el contralor de constitucionalidad, concediéndose a las Suprema Corte de Justicia el conocimiento exclusivo en la materia. La reforma tuvo su origen en el proyecto de Secco Illa, el cual, siguiendo los antecedentes nacionales sobre el tema, sólo admite la posibilidad de que se plantee la inconstitucionalidad a vía de defensa en juicio, en un proceso contradictorio pendiente, por quien fuera parte en él, o por el juez de la causa, de oficio.

El proyecto disponía que cuando la Suprema Corte consideraba que la ley impugnada era inconstitucional, libraría un mensaje al Poder Legislativo, el que debía resolver dentro de un plazo perentorio, ya fuere manteniendo la ley o derogándola. El transcurso del plazo sin que tuviera lugar el pronunciamiento de la Asamblea General tenía por efecto dar firmeza a la declaración de inconstitucionalidad de la Suprema Corte, con efectos derogatorios con lo que dicho tribunal venía a coparticipar en cierta manera en la función legislativa. De este modo Secco Illa creía conciliar la necesidad de la interpretación de la Constitución por los órganos obligados a aplicar una ley, con "la economía de la Constitución, según la cual corresponde exclusivamente al Poder Legislativo reformar o interpretar la Constitución". (2)

Este sistema, en lo que nos interesa, eliminaba los problemas respecto del alcance de la declaración de inconstitucionalidad, pues siempre la resolución tendría caracteres de absoluta generalidad.

El proyecto mereció algunas objeciones de peso especialmente la del Dr. Echegoyen, quien consideraba que "en definitiva atribuye al Parlamento una resolución que significa el fallo de un pleito pendiente", "pues los miembros de éste saben que el asunto se ha planteado con motivo de un pleito entre partes conocidas". "Prácticamente, suben los autos al Parlamento". (3)

Pasado el proyecto a la sub-comisión de Poder Judicial de la Constituyente, ésta lo transformó fundamentalmente en cuanto a sus efectos, sin que existan antecedentes al respecto. El texto votado en definitiva por la Convención, sin discusión, establecía "El fallo de la Suprema Corte de Justicia solo tendrá efecto en el proceso contradictorio donde se opuso la defensa, debiendo aplicarse por tanto los límites que para la sentencia definitiva de ese proceso establece el Derecho procesal". El problema, pues, aparecía resuelto.

El sistema de la Constitución de 1934 pasó sin modificaciones a la Constitución de 1942.

Hubo, sin embargo, quienes, bajo la vigencia de estas Constituciones, sostuvieron la posibilidad de provocar el examen de la constitucionalidad de una ley por vía de acción. Incluso el Senado aprobó un proyecto el Dr. Bado en que se admitía tal posibilidad.

Se pretendía con ello hacer efectiva la garantía que supone para las personas el contralor de constitucionalidad y que, tal como estaba legislada en la Constitución, era muy defectuosa. Había casos en que el perjudicado por una ley inconstitucional no podía evitar su aplicación, por no poder configurar el correspondiente proceso contradictorio, única situación que permitía el planteamiento de la defensa de inconstitucionalidad. La finalidad, pues, era plausible, pero chocaba con el texto de la Constitución.

Pero admitida esa tesis no era menor problema esclarecer cuales serian los efectos del fallo de inconstitucionalidad obtenido por vía de acción. El proyecto del Dr. Bado, con una redacción semejante al texto vigente, al referirse a la acción de inconstitucionalidad decía: "Toda persona privada o publica ... podrá solicitar ante la Suprema Corte de Justicia que declare" la inconstitucionalidad "y la inaplicabilidad consiguiente al caso particular motivo de la petición"; pero no resolvía cómo se configuraba un "caso particular" sin haber un juicio pendiente.

Sólo quienes afirmaban la posibilidad de obtener una sentencia mere declarativa de inconstitucionalidad encontraban una solución al problema, pues éstas tienen efectos erga omnes; pero tal tesis, incluso por esa consecuencia, no tenía el menor fundamento y estaba abiertamente en conflicto con el sistema constitucional.

En la reforma de 1951, con el objeto de resolver alguno de los problemas que se planteaban bajo la vigencia de las Cartas del 34 y del 42, se introdujeron dos cambios fundamentales:

Estas reformas obligaron a realizar algunos ajustes en los otros textos, así lo referente a titularidad de la acción, y motivaron también un cambio en el texto referente a los efectos del fallo donde en vez de decirse que "sólo tendrá efecto en el proceso contradictorio en que sea pronunciado" se dispone ahora que "sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado".

Sin embargo, dichas modificaciones no fueron bastante, y lejos está el texto de solucionar el problema que motiva este estudio.

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3 - Formas de interposición. Requisitos de titularidad.

a Constitución establece (artículo 258) tres formas de solicitar la declaración de inconstitucionalidad:

En este último caso (interposición de oficio) dispone que podrá realizarla "el Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, en su caso" para lo cual se suspenderán los procedimientos y se elevarán las actuaciones a la Suprema Corte.

En cuanto a las dos primeras formas de interposición, el mismo artículo 258 preceptúa que la declaración "podrá solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo".

La cátedra, que ha realizado el único estudio sobre el Derecho vigente en esta materia de que tenemos noticia, ha hecho, a propósito de la legitimación activa para promover esta declaración, las siguientes precisiones (5)

    a) Tiene legitimación activa toda persona de Derecho, sea física o jurídica, de Derecho público o privado. Surge esta conclusión de la amplitud que posee la expresión "todo aquel" que utiliza el artículo citado.

    b) Se requiere además, que sea titular de un interés directo, personal y legítimo,. Entiende la cátedra por interés directo, todo aquel inmediatamente vulnerado por la aplicación de la ley supuestamente inconstitucional. Por interés personal, el interés propio de quien solicita la declaración o de su representado. Por interés legítimo, todo aquel que no sea contrario a Derecho, a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.

    c) Y se requiere, además, como condición para accionar, que se considere lesionado el titular en tal interés, por la ley eventualmente inconstitucional, y no la lesión efectiva.

Creemos indudable que la apreciación de si existe legitimación activa corresponderá en todos los casos a la Suprema Corte de Justicia, la que deberá hacer el análisis como artículo previo en el iter lógico de su resolución, y en ningún caso podrá hacerse de ello una instancia previa, ni - cuando la declaración se pide por vía de "excepción" - podrá quedar librada al inferior ante quien se interpone.

Respecto de la acción, se agrega solamente la norma que dispone que se deberá entablar ante la Suprema Corte de Justicia, y respecto de la interposición por vía de "excepción" la que dispone que se podrá oponer en cualquier "procedimiento judicial" y que en ese caso se suspenderán los procedimientos, elevándose las actuaciones a la Suprema Corte.

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4 - Objeto.

l contralor de constitucionalidad de las leyes tiene por objeto, como antes se expresó, el mantenimiento del principio de jerarquía de las normas jurídicas, obteniendo la adecuación de las leyes, en sentido formal, y de los decretos de los Gobiernos Departamentales con sustancia de ley, a las normas constitucionales. Esto se logra, prácticamente, como lo expresa en propio artículo 258 por "la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas" por la inconstitucionalidad.

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5 - Alcance y efectos de la declaración . Planteo.

stablecido que el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad tiene por objeto la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas, es necesario precisar los límites dentro de los cuales tendrá lugar dicha inaplicabilidad.

Las normas que la Constitución establece sobre el punto se contienen en el artículo 259, que dispone: "El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá exclusivamente al caso concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado".

Cuando la cuestión de inconstitucionalidad se plantea en un expediente en trámite, ya sea por vía de "excepción" o de oficio, la aplicación del artículo 259 no parece plantear mayores problemas. Al establecer que el fallo tendrá efecto solamente en los procedimientos en que se haya pronunciado, la Constitución está limitando al litigio que se ventila, la inaplicabilidad de la ley inconstitucional, o de la norma inconstitucional contenida en ella.

El problema de delimitar el alcance de la inaplicabilidad de una ley declarada inconstitucional, cuando la declaración fue obtenida accionando directamente ante la Suprema Corte, es bastante más complejo.

Una interpretación letrista del artículo 259 llevaría a conclusiones evidentemente absurdas. En efecto, desde que la inaplicabilidad sólo tendría lugar en los procedimientos en que el fallo se pronuncie - y los únicos procedimientos son los que tienen lugar en el expediente "Acción de inconstitucionalidad" - el accionante no podría oponer la declaración obtenida, y excepcionarse consiguientemente de toda pretensión tendiente a aplicarle la ley declarada inconstitucional. Cualquier procedimiento en que se dedujera una pretensión de esa índole, sería diverso del procedimiento en que se pronunció la inconstitucionalidad.

Tal interpretación, por otra parte, deja vacío de contenido el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia, reduciendo su alcance a una mera satisfacción moral para el accionante, y no puede admitirse bajo ningún concepto, que se haya hecho competente a la Suprema Corte para hacer pronunciamientos sin efecto jurídico alguno.

Si tal inteligencia del texto fuera correcta, habría que concluir que la nueva Constitución no agregó, con la acción de inconstitucionalidad, ninguna garantía adicional; y que el único progreso realizado fue el de permitir plantear la cuestión de inconstitucionalidad no sólo en el caso de existir un proceso contradictorio, sino también en aquelllos casos en que no se ha formalizado un juicio, como en los procedimientos de la ley Nº 9.480 (Ley de imprenta) y de habeas corpus.

Debe buscarse, pues, alguna forma de interpretar el artículo 259 que le dé sentido, tratándose de la acción de inconstitucionalidad.

Una cosa surge claramente, no sólo de dicho artículo sino de todo el sistema de contralor de constitucionalidad tal como está organizado en la Constitución, y es que la declaración de inconstitucionalidad no puede tener jamás efecto derogatorio. Las expresiones contenidas en el acápite del artículo 258 y en el articulo 259 llevan inevitablemente a negar toda posibilidad de que el fallo de la Corte tenga efectos erga omnes. Sólo el Parlamento, por medio de la ley formal puede interpretar la Constitución de un modo generalmente obligatorio, y sólo él puede derogar, por medio de otra ley, una ley anterior.

También debe ser rechazada - a nuestro juicio - la tesis que considere la inaplicabilidad referida a la persona del accionante: podría decirse, en efecto, que como lo único que particulariza el "caso concreto" es la persona del accionante, la sentencia tendría efecto respecto de ella y para todos los casos en que se pretendiera aplicar dicha ley.

Tal tesis no sería conforme al texto ni al espíritu de la Constitución. Importaría crearle al accionante un verdadero fuero personal respecto de la aplicación de dicha ley, y significaría en último término una derogación subjetiva de la misma, en cuanto le permitiría en todos los casos - y no sólo en el caso concreto a que se refiere el artículo 259 - y en cualesquiera procedimientos, gozar de una excepción frente a las pretensiones fundadas en la ley cuya inconstitucionalidad se declaró. Se violaría el principio de debido proceso legal en cuanto se opondría la declaración de inconstitucionalidad a quien no fue parte ni tuvo oportunidad de hacerse oir y producir pruebas en el procedimiento que a ella condujo.

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6 - Bases para su resolución.

n la búsqueda de elementos que permitan arribar a una interpretación, congruente a la vez con los textos y con la protección que ha de representar la consagración de la acción de inconstitucionalidad, corresponde señalar, en primer término, que en los antecedentes de la reforma de 1951, en que se introdujo esta novedad, se encuentran muy pobres referencias a ella, que no rozan siquiera el problema a estudio.

En el acta Nº 9 de la Comisión Especial de Reforma Constitucional (Comisión de los 25) apenas si se señala por el Dr. Ferrer Serra que en el régimen proyectado "se da una nueva vía para obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por medio de acción entablada ante la Suprema Corte de Justicia". Acto seguido, otros temas ocuparon la atención de la Comisión y finalmente fue deferido a una sub-comisión el estudio del tema, cometiéndosele fijar criterio alrededor de tres puntos entre los que figuraba el de "si resulta conveniente que la inconstitucionalidad pueda plantearse por vía de acción". (6)

Luego, en el informe de la Comisión sobre la Sección que trata del Poder Judicial, se dice lo siguiente: "Entre el régimen vigente y el proyectado, existe la diferencia de que por éste se da una nueva vía para obtener la declaración de inconstitucionalidad de la ley, por medio de la acción directa ante la Suprema Corte (artículo 258, inciso 1º) En el texto vigente sólo podía plantearse por vía de excepción, es decir en juicio contradictorio''. Y termina señalando "Los efectos del fallo de la Suprema Corte, se establecen en el artículo 259, reproduciendo, en parte el texto vigente (artículo 231 de la actual Constitución) y que consagra lo que la Constitución mexicana llama "derecho de amparo". (7)

En cuanto a los textos de la Constitución, contienen algunos elementos que pueden servir de base para resolver el problema:

La designación con la expresión "acción" a la forma de obtener la declaración de inconstitucionalidad, término que tiene un contenido técnico, permite concluir que en el caso ha de existir una contienda de intereses. Acción es, en efecto, de acuerdo con la doctrina más moderna, el derecho a exigir del órgano jurisdiccional la composición de un conflicto de intereses entre personas de Derecho, y relativo a un objeto determinado.

En nuestro Derecho, el contralor de constitucionalidad no tiene un sentido de exclusiva defensa del principio de legalidad, por cuanto la consecuencia lógica de ello sería la atribución de la acción a cualquier persona sin exigir que sea titular de un interés directo, personal y legítimo, y dándole al fallo carácter derogatorio de las normas en colisión con la Constitución. Es cierto que este contralor, como se efectúa en el campo de lo contencioso-administrativo, tiene un sentido de contienda entre normas, pero no lo es totalmente, ya que esta contienda entre normas sólo puede llegar a plantearse en justicia como cuestión conexa a una contienda de intereses.

En tercer término, es importante señalar que a pesar de las diferentes vías procesales que la Constitución establece para obtener la declaración de inconstitucionalidad, se trata siempre de un mismo instituto, y existe por ello una identidad sustancial en la naturaleza del fallo que declara la inaplicabilidad de una ley.

La Corte ha dicho que el objeto del instituto "es evitar la aplicación de la ley a un caso concreto" (Sentencias Nos. 33, 159 y 177 de la S. C. de Justicia, año 1954) y ha señalado también que la cuestión de inconstitucionalidad opera siempre ante ella como una acción: es una demanda a la Corte, que ella debe sustanciar y fallar con prescindencia del hecho de que cuando se planteó la cuestión de oficio o como "excepción'' existe un trámite un expediente ante un Juez inferior, hecho que sólo introduce modificaciones no sustanciales en los procedimientos.

Consiguientemente, el fallo ha de tener los mismos alcances y efectos independientemente de la vía procesal por la que se lo emite.

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7 - Resolución.

uando la cuestión de inconstitucionalidad se promueve por vía de "excepción" o de oficio por el Juez o Tribunal encargado de juzgar una causa, el fallo que declara la inconstitucionalidad, pronunciado por la Suprema Corte, tiene indudablemente efecto obligatorio para el Juez de la causa.

Desde que la Constitución atribuye a la Suprema Corte "el conocimiento y la resolución originaria y exclusiva" de las cuestiones de inconstitucionalidad (artículo 256) es clarísimo que ningún otro Juez o Tribunal puede emitir un juicio propio sobre esas cuestiones lo que significa dos cosas: primero, que si no se ha declarado la inconstitucionalidad de la ley debe aplicarla en todos sus términos y consecuencias; y segundo, que declarada la inconstitucionalidad no puede de ningún modo fundarse la sentencia en aquellas normas contenidas en la ley, que hayan sido declaradas inconstitucionales.

La sentencia que dicte la Suprema Corte de Justicia adquiere la autoridad de la cosa juzgada en sus dos contenidos: "resuelve en forma imperativa un litigio o contienda planteada" y existe "imposibilidad de rever o modificar esa resolución", (8) y estando el juez de la causa obligado a fallar conforme a esa declaración, los efectos de la misma alcanzarán a las partes del juicio, en cuanto están en conflicto con relación a un objeto determinado y por una cierta causa, es decir, tendrá los límites propios de la cosa juzgada.

Es evidente entonces, que si existe - como hemos dicho - en el instituto "declaración de inconstitucionalidad de las leyes" una identidad sustancial, pese a las diferencias de procedimiento, y si el alcance de la declaración y, consiguientemente, el ámbito de inaplicabilidad de las normas declaradas inconstitucionales ha de ser exactamente el mismo en todos los casos. también cuando la declaración de inconstitucionalidad se obtiene por la vía de acción, sus límites han de ser los propios de ls cosa juzgada, de cuya autoridad la declaración estará investida.

Esto nos lleva a afirmar que en todos los casos la promoción de una cuestión de inconstitucionalidad ha de importar la. instauración de un juicio contradictorio, pues es imposible, si no existe tal juicio, que se den los condicionamientos de hecho sobre los cuales versará la cosa juzgada.

Se ha de concluir entonces, que para que sea posible instaurar una acción de inconstitucionalidad es preciso que exista un conflicto de intereses entre por lo menos dos personas de Derecho. que tal conflicto verse sobre un objeto concreto, y por una causa determinada. Si no se dan estos presupuestos, si el conflicto no se materializa, no será posible, porque no tendría efecto alguno, iniciar una acción de inconstitucionalidad.

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8. - Continuación.

dmitido que la única forma de promover la acción es mediante un juicio contradictorio, es de capital importancia determinar contra quién debe instaurarse el mismo.

Las opiniones doctrinarias y la práctica judicial han afirmado diversas soluciones.

Eduardo Jiménez de Aréchaga (h), estudiando en la Constitución de 1934 la posibilidad de que existiera la acción de inconstitucionalidad, decía lo siguiente:

"La Constitución reclama también un proceso contradictorio. Así como se admite la existencia de un contradictorio entre el Estado administrador y el Estado individuo, puede promoverse éste entre el Estado legislador y un particular".

Y algunas líneas después concreta:

"Lo sustancial del contradictorio, su objeto fundamental, es que cada una de las partes diga, controlada por la otra, su verdad, para que el Juez extraiga de esas verdades parciales la verdad judicial presunta. Verdad de la cosa juzgada. El Ministerio Público sería el abogado de la Ley." (9)

Como se ve, no precisa claramente cual de entre los agentes de dicho Ministerio, sería el encargado de ser "el abogado de la ley".

Una tesis similar se sostiene en un escrito forense presentado con la firma letrada de los Dres. Enrique Sayagués Laso y Angel B. Graña ante la Suprema Corte de Justicia, en que la A.N.C.A.P. solicita la declaración de inconstitucionalidad de la ley de 7 de enero de 1954, que ordena al Ente la reposición de sus obreros y empleados cuyos cargos se declararon vacantes a raíz de la huelga en dicho servicio. Se expresa en dicha pieza:

"A nuestro juicio la acción debe seguirse con el Fiscal de Hacienda que corresponda, pues la ley emana de un órgano (Poder Legislativo) de la persona pública Estado y dicho funcionario representa en juicio a éste".

Otra solución consiste en sustanciar el contradictorio con el Fiscal de Corte, quien vendría de este modo a asumir esa representación del Estado en cuanto legislador.

Es evidente - a nuestro juicio - que todas estas soluciones son equivocadas.

En efecto, considerar que se plantea un contradictorio con el Estado en su función de legislador, no puede tener otro sentido que propender a un efecto derogatorio, cuando menos, subjetivo. Si la cosa juzgada, habrá de versar sobre el accionante por una parte y el Poder Legislativo por la otra, es evidente que si la sentencia ha de ser de alguna utilidad, habrá de conducir a la derogación subjetiva de la ley inconstitucional.

Y esto - lo hemos señalado antes - no puede admitirse; luego de dictada una ley, sólo el Poder Legislativo puede modificar el ámbito subjetivo de su validez, y ello, solamente, por medio del ejercicio de sus poderes constitucionales de legislar. De modo pues, que una declaración de inconstitucionalidad sustanciada con el Estado legislador carecería de sentido y jamás podría oponerse a un particular o a otro órgano público a los que la ley concediera un derecho o una competencia.

Además, la sustanciación con el Fiscal de Corte no armoniza con la naturaleza de sus funciones, según surge de la ley Nº 4.246, de 28 de octubre de 1907, que creó este órgano. En su artículo 11, dicha ley atribuye a este funcionario solamente poderes de asesoramiento:

"Deberá ser oído en todas las causas de jurisdicción originaria de la Corte, en las que se comprometen leyes o principios constitucionales o de orden público, en las que versen sobre jurisdicción natural privativa o conflictos de jurisdicción sobre alguna autoridad y los Tribunales de la Nación, y en general, en todos aquellos casos que afecten los intereses generales de la sociedad o del Estado o del Fisco".

"En los asuntos contenciosos que vengan a la Alta Corte por recursos deducidos de las sentencias de los Tribunales de Apelaciones continarán interviniendo los Fiscales que hayan conocido en las instancias anteriores."

Vale decir, que no se confiere al Fiscal de Corte la representación del Estado, sino que ella es investida ante la propia Corte por los Fiscales inferiores.

El Fiscal de Corte, pues, no podría jamás ser "el abogado de la ley", sino que debería ser el abogado de la legalidad, que no es lo mismo. Deberá intervenir necesariamente en los procedimientos de inconstitucionalidad, cualquiera sea la forma como se instauren, pero su pronunciamiento no deberá hacerse con un parti pris a favor de la tesis de la constitucionalidad de la ley, sino que deberá expedirse según su convicción, arribando a aquella conclusión que entienda conforme al principio de adecuación de las normas legales a las constitucionales.

La solución correcta a nuestro juicio, surge clara y naturalmente de las precisiones realizadas en el capítulo anterior.

Si la sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene efecto y autoridad de cosa juzgada respecto de las partes y relativamente al objeto y a la causa del proceso contradictorio, y vale solamente para ese proceso, fluye naturalmente que la demanda de declaración de inconstitucionalidad debe sustanciarse con la persona o personas a las que una ley confiere un derecho subjetivo o con el órgano al que otorga una competencia.

Y "será la demanda de declaración de inconstitucionalidad la que fije el caso respecto del cual ha de regir la decisión de la Suprema Corte" (10) así como también las personas entre las cuales será inaplicable la ley presuntamente inconstitucional.

Esta fué la solución a que por su parte arribó el Fiscal de Corte Dr. Abadie Santos, en los autos promovidos por A.N.C.A.P., al expresar que eran los ex-funcionarios del ente "los principales interesados en lo concerniente a la desaplicación de la ley que tal reposición en sus empleos dispuso y cuya inconstitucionalidad aquella pretende por vía de acción; y que por lo tanto ellos deben ser reputados como contraparte necesaria del ente accionante en el presente contencioso y que en consecuencia, la demanda entablada debe sustancíarse en primer término con ellos".

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9 - Procedimiento.

asta tanto no se dicte la ley que prevé el artículo 261 de la Constltución, y tratándose de un caso en que se atribuye a la Corte competencia originaria y exclusiva, entendemos que es de aplicación, en cuanto al procedimiento, el que se dispone en el Titulo IV de la citada ley de instalación de la Suprema Corte.

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10 - Consecuencias.

as consecuencias que supone la tesis sustentada acerca de los casos en que es admisible la deducción de la acción de inconstitucionalidad y contra quién debe instaurarse el contencioso consiguiente, se aclaran mediante algunas situaciones prácticas.

Normalmente pueden reducirse - a los efectos de este estudio - los casos de leyes supuestamente inconstitucionales, a dos: leyes que conceden un derecho subjetivo a alguna persona, o que confieren competencias a un órgano público.

Pongamos como ejemplo de este último caso, el de una ley que, sin haber reunido las mayorías requeridas por el artículo 85, inciso 17 de la Constitución, atribuya a un ente autónomo el desempeño, con carácter de monopolio, de una determinada actividad industrial (inconstitucionalidad por razón de forma). En cuanto esta ley limite o lesione el derecho o el interés de una persona pública o privada, se habrá configurado el conflicto de intereses que, a través de un juicio contradictorio, permitirá arribar a una sentencia que tendrá autoridad de cosa juzgada. La declaración de inconstitucionalidad tendrá efectos solamente entre las partes y relativamente al caso planteado. Así, una persona que por estar desempeñando la actividad industrial que se entra a monopolizar, pide y obtiene la declaración de inconstitucionalidad, podrá seguir cumpliendo la misma, por cuanto la ley no le es aplicable. Pero ninguna otra persona, aún en la misma situación de hecho, podra pretender ampararse en aquella declaración y, del mismo modo, solamente la actvidad industrial a cuyo respecto se declaró la inaplicabilidad podrá seguir siendo desempeñada por el accionante, y no otra eventualmente también monopolizada.

En cuanto a caso de leyes que atribuyen un derecho subjetivo, tomemos como ejemplo la antes mencionada ley Nº 9.480, llamada Ley de Imprenta, que concede a "toda persona física o moral nombrada o aludida" por un diario o periódico, el derecho de exigir judicialmente la inserción gratuita de su respuesta ante la alusión. Existe una corriente de opinión, afirmada en la más reciente jurisprudencia de la Suprema Corte, en el sentido de que es inconstitucional, en cuanto viola la garantia del debido proceso legal (art.12 C.) al ordenarse la publicación de la respuesta - que se considera una pena - inaudita altera pars.

En este caso, en cuanto el titular del derecho está indeterminado, ningún diario, aún cuando llene el requisito de ser titular de un interés directo, personal y legítimo lesionado por dicha ley, podrá instaurar una acción de inconstitucionalidad. Recién cuando se presente alguna persona, deduciendo la pretensión de que se inserte una respuesta, o sea, sólo cuando se concrete un conflicto de intereses, podrá alegarse la inconstitucionalidad como excepción en el "procedimiento judicial instaurado". (11)

Debe concluirse pues, que en el sistema establecido por los artículos 256 y siguientes de la Constitución, solamente es posible ejercitar la acción de inconstitucionalidad cuando se sea titular de un interés directo, personal y legítimo afectado por dicha ley, y además tal interés se corporice en un caso concreto y esté en conflicto con las competencias de un órgano público o con el interés de otra persona privada. Cuando no sea posible delimitar estos extremos, la persona cuyo interés aparezca lesionado se hallará impedida de promover la declaración por vía de acción.

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11 - Continuación.

omo consecuencia de la autoridad de cosa juzgada que hemos reconocido a la sentencia que declara la inconstitucionalidad, ella tendrá carácter obligatorio tanto para los Jueces que deben entender en los procedimientos en que se dictó, cuando se interpuso por vía de "excepción'' o de oficio, como para todos los Jueces y Tribunales, incluso el de lo Contencioso-Administrativo, cuando se obtiene por vía de acción. (12)

Surge de aquí que ningún juez puede aplicar la ley declarada inconstitucional, entre las partes y respecto del mismo objeto y causa sobre que versó la sentencia de la Corte; que no es de recibo la "excepción" de inconstitucionalidad opuesta por quien había instaurado una acción resuelta negativamente, dentro de los mismos límites subjetivos y objetivos; y no puede un juez o el Tribunal de lo Contencioso, en el mismo caso, proponer de oficio la declaración de inconstitucionalidad.

Igualmente, deberá rechazarse la acción de inconstitucionalidad instaurada por quien, habiendo planteado antes la inconstitucionalidad por vía de excepción vió rechazada esa pretensión, o cuando también fué desechada la solicitud del juez en el mismo sentido, siempre que entre el procedimiento en que la declaración fuera denegada y el contradictorio que se procura instaurar, exista la triple identidad referida.

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12 - Continuación.

omo consecuencia de la tesis afirmada, de que es presupuesto indispensable de la acción de inconstitucionalidad la necesidad de que se configure un conflicto de intereses, entendemos que el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo no podrá solicitar por vía de acción que sea declarada la inconstitucionalidad de una ley, con el fin de utilizar luego esa declaración en los múltiples casos que con motivo de esa ley pueda ser llamado a resolver.

Sólo podrá hacerlo "de oficio" una vez que se haya iniciado algún procedimiento referente a dicha ley. Y como la declaración entonces obtenida sólo tendrá efecto en el procedimiento en que se la solicite, se le obligará a tramitar múltiples cuestiones respecto de una misma ley. Ello, a consecueiicia de haberse limitado el efecto de la declaración de inconstitucionalidad en forma tan estrecha.

Es evidente, por lo demás, que el Tribunal, como toda persona pública, tiene acción de inconstitucionalidad frente a leyes que afecten directamente su autonomía técnica o sus competencias constitucionales.

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13 - Conclusión.

esumiendo las conclusiones a que hemos ido arribando sucesivamente, podemos decir que la acción de inconstitucionalidad debe ejercitarse por medio de un procedimiento contradictorio, por el titular de un interés directo, personal y legítimo que se considere lesionado por una ley presuntamente inconstitucional, contra la persona de Derecho a la que tal ley confiere una competencia o un derecho subjetivo lesivo para aquel interés; y que la sentencia pronunciada por la Suprema Corte tendrá autoridad de cosa juzgada sólo entre las partes, respecto del objeto y relativamente a la causa circunscriptos en la demanda, y no podrá ser modificada por ningún otro juez, ni por el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, ni por la propia Suprema Corte de Justicia.

De todo lo expuesto surge claramente. lo limitado e incompleto que sigue siendo, pese a las reformas introducidas, nuestro contralor de constitucionalidad. Es evidente que aún le falta mucho para llegar a ser una garantía tendiente a asegurar la armonía y estabilidad del orden jurídico.

Ello ocurrá el dia en que se reconozca a la declaración de inconstitucionalidad efectos generales, extrayendo del Derecho la norma inconstitucional, y, consecuentemente con ello, permitiendo a cualquier ciudadano deducir la acción de inconstitucionalidad. Es decir, estableciendo el contralor exclusivamente en interés de la legalidad.

No se nos escapa que darle estos efectos al fallo de la Corte puede romper en algo el actual equilibrio de los poderes, pero ello se justifica atendiendo a que así sería real y efectiva la existencia del Estado de Derecho.

Por otra parte, como enseña J.Jiménez de Aréchaga, solamente una concepción anacrónica del principio de separación de poderes podría llevar a afirmar que se lo viola con este tipo de contralor. Dicho principio sólo obsta a que las decisiones de un Poder sean revisadas por otro atendiendo a consideraciones de mérito, pero nunca a que lo sean en ejercicio de poderes de contralor de su regularidad jurídica

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Llamadas insertas en el texto

(1) Justino Jiménez de Aréchaga: "La Constitución Nacional", Montevideo, 1947, Tomo VIII, pp.150-263; y "Curso de Derecho Constitucional segundo", Ed. C.E.D., Montevideo, 1953, tomo IV, pp.812-833.

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(2) Actas de la III Convención Constituyente, pág. 33.

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(3) Ibid.

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(4) La Constitución vigente (a) introduce el término "excepción" para calificar esta forma de interposición; estando pendiente un juicio. Con ello, constitucionaliza una terminología que era criticada. En efecto, el término tiene en Derecho una acepción técnica determinada, y supone un régimen procesal especial, determinado por el Código de Procedimiento, en cuanto a oportunidad para plantearla, sustanciación y efectos, que no puede sostenerse sea aplicable al pedido de declaración de inconstitucionalidad. Por ello, Jiménez de Aréchaga, en su curso sobre la Constitución anterior, sugería llamarla "defensa" de inconstitucionalidad, señalando que si bien toda excepción es una defensa, no toda defensa es una excepción.

Pese a que se ha constitucionalizado el término, no vemos razones suficientes, para considerar que sea aplicable al caso el régimen procesal previsto por el Código de Procedimiento (aunque la Suprema Corte, en el proyecto de ley reglamentario de este instituto, parece que así lo ha entendido, al establecer que sólo puede oponerse en primera instancia); nos fundamos para ello en la posibilidad de interponerla en cualquier "procedimiento judicial" lo cual no supone que se ha de tratar de un proceso contradictorio, único caso donde tiene sentido técnico la expresión "excepción".

Creemos, por tanto, que la defensa de inconstitucionalidad puede interponerse en cualquier etapa de un procedimiento, incluso en segunda instancia, opinión que se refuerza si se piensa que el Juez, al amparo del principio juria novit curia puede sentenciar en primera instancia aplicando una ley no alegada por las partes, cuya aplicación pudieron no prever, y que si una parte considera inconstitucional sólo podrá obtener la declaración solicitándola en segunda instancia.

Técnicamente, entendemos que la "excepción" de inconstitucionalidad plantea una cuestión prejudicial, en el sentido esticto del término, esto es, una cuestión que se plantea en el curso de un proceso (o procedimiento), cuya resolución obsta a la resolución de éste, y por tanto debe ser previa y tener efecto suspensivo de aquel procedimiento; estando cometida a un Juez especial cuyo fallo obligará al otro Juez.

    (a) Nota actual: Obviamente el texto se refiere a la Constitución de 1952, si bien esa terminología se mantuvo en la Constitución de 1967.

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(5) "Curso de Derecho Constitucional 2º, conforme a la Constitución de 1952", Ed. C.E.D., Montevideo, 1953, tomo IV, pp.818-819.

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(6) Diario Oficial Nº 13.526, pág. 644 C.R.

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(7) Diario Oficial Nº 13.528, pág. 716 C.R. Resulta interesante, pues puede contribuir a esclarecer nuestro problema, reproducir los artículos correspondientes de la Constitución mexicana que consagran los alcances del "recurso de amparo", dado que según surge de la precedente transcripción, el constituyente entendió que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad prevista en nuestro Derecho son idénticos - o por lo menos muy similares - a los de dicho recurso.

Conviene señalar, primero, que el recurso de amparo puede darse dentro de un ámbito mucho mayor por una parte, y menor por la otra, que nuestro contralor de constitucionalidad, pues no se da en todos los casos de inconstitucionalidad sino sólo cuando se trata de "leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales". (art. 103)

El artículo 107 de la citada Constitución establece que "Todas las controversias de que habla el artículo 103, se seguirán a instancia de parte agraviada..." y al establecer las bases a las cuales se deberá ajustar la ley para regular el procedimiento a seguir, estampa el siguiente prncipio: "La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare".

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(8) Arlas:"La cosa juzgada penal y su eficacia en materia civil, Edit. F.de Derecho, Montevideo, 1950, pp.30-31.

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(9) E. Jiménez de Aréchaga (h): Nota a una traducción suya de un trabajo de Jaffin sobre la acción de inconstitucionalidad en los EE.UU. de A. R.D.J.A., tomo 37, p.138.

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(10) J. Jiménez de Aréchaga: "Curso", cit. T.IV p.827.

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(11) Al respecto cabe plantearse el problema de si en este caso existe opción entre el planteo de la cuestión de inconstitucionalidad como excepción o como acción. La Suprema Corte en el proyecto reglamentario del instituto afirma la tesis de que no hay opción, pues el artículo 6º de dicho proyecto dispone que la declaración de inconstitucionalidad se podrá promover "por vía de acción, cuando no exista procedimiento judicial pendiente".

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(12) Entendemos que según el sistema constitucional, la autoridad de cosa juzgada que adquieren las sentencias del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo impide la revisión de sus fallos por los órganos de la Justicia ordinaria, y vice-versa.

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